ס סנהדרין כתב עת לחשיבה הלכתית יוצרת
מערכת כלכלה יוזמה מחקר פסיקה זווית בלוגים ערוץ על פסק ספרים

13

12

11

10

9

8

7

6

5

4

3

2

1

 12. שו"ת מהרי"ט, חו"מ, חלק ב סימן ו; כנה"ג, סימן רמח, הגה"ט, אות יג כתב: 'כיוון שהרשב"א והתשב"ץ רבים נוקטים כמותם'; החת"ס, חו"מ, סימן קמב כתב 'אילו הרמ"א ראה את דברי הרשב"ץ לא חלק עליו'. 13. החילוק בין קבלה של מערכת חוקים זרה לדין תורה ודיון על פיה, לבין הסכמה של הצדדים לדון על פי חוק מסוים, מופיע בדיני ממונות, חלק ג, עמוד קצז בסופו (הוצאת ראובן מס, התשל"ד) (להלן: 'דיני ממונות') ועיין עוד שם, בעמוד קצד, בהערה 2 שדן בכך באורך. 14 פתחי חושן, הלכות שכירות (הוצאת מכון להוראה 'מונסי-ירושלים', ירושלים, התשמ"ה)(להלן: 'דיני ממונות').
בשלוש הדוגמאות שהובאו לעיל ראינו הבדלים בין החוק האזרחי למשפט העברי. והצבנו את העיקרון שאמנם חוק שאינו תקנה וכן אינו נכנס להגדרה של 'דינא דמלכותא דינא' אינו מחייב, בכל זאת אם חוק זה נכנס למערך החיים הציבוריים והפך למנהג יש להתחשב בו כבכל מנהג. השאלה שתעמוד לפתחנו בכל מקרה היא האם חוק זה פשט כמנהג. בדוגמא מספר 2 ראינו שהפוסקים התייחסו למנהג, אף שמקורו בחוק, כמנהג מחייב ופסקו כמותו להלכה. לעומת זאת, בדוגמא מספר 1 כיוון שאין המנהג תואם את האמור בחוק אלא דווקא את האמור בהלכה- התעלמנו מהחוק, וראינו בחלק מדברי הפוסקים, שאם המובא בחוק היה מתפשט לכדי מנהג לא הייתה מניעה לפסוק כך. בדוגמא מספר 3 החוק ההלכתי נקבע על פי ההלכה בהעדר מנהג ברור וידוע. במידה ויוכח כי קיים מנהג התואם את החוק האזרחי אין מניעה לפסוק על פיו. לסיכום, לפי מה שהעלנו במאמר זה, נוכל לקבל את החוק האזרחי רק כאשר נראה שבני אדם מתנהגים כך, אף אם יהיה זה שונה מהחוק ההלכתי. אולם, לא נוכל לקבל את החוק האזרחי כדי ליצור מנהג. הערות בחוקים שתוקפם אינו נכלל בהגדרה של דינא דמלכותא דינא, וכן בחוקים שאינם תקנות. ראה את הראיון של הרב וייס שעסק גם הוא בנושא זה. פורסם בגיליון זה. באור זרוע (פסקי בבא מציעא, דף פו ע"א) מביא הרבה מקורות מהתלמוד להליכה אחר המנהג, וכן השולחן ערוך, חושן משפט, סימן רטו סעיף ח (להלן: 'שו"ע, חו"מ') פסק כרמב"ם. וכן בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שפ שכתב כסמ"ע. ראה בהלכה פסוקה, הלכות דיינים, סימן כו סעיף א, ושם בהערה 3 הביא לכך עוד מקורות. יש לציין שגם בקרב הדיינים יש בכך מחלוקת, יש הנוהגים כך ויש הנוהגים כך. כפי שנפרט בהמשך. ראה הרב יוסף גולדברג טובי העיר- הלכות נבחרי ציבור, תקנות צבור, יחיד וצבור (מכון שער המשפט, ירושלים, התש"ס) עמוד שעד בהערה 20, שמביא מקורות שבדין זה אין עקירה של דין תורה לגמרי. ראה שו"ת תשב"ץ, חלק א סימן סא חלק על הריב"ש וכותב: 'ומ"ש כי כן נהגו מעולם קהל מיורק' גם כי יהי' הדבר כן אין מביאין ראיה ממנהג של איסור'. שו"ת מהרי"ט, חו"מ, סימן ו; סמ"ע, חו"מ, סימן שסט ס"ק כ. שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קמב וכך נראה כוונת הסמ"ע, חו"מ, סימן שמט ס"ק ב. כנה"ג, סימן רמח, הגה"ט אות יג; אמרי ברוך על הסמ"ע בסימן רמח; שו"ת מהרי"ט, חו"מ, חלק ב סימן ו.
3. חוק המקרקעין סעיף 59ו – התקנת מעלית חוק אזרחי ב(3 כל בעלי הדירות יהיו חייבים להשתתף בהוצאות החזקתה והפעלתה של המעלית; ב3) בעלי הדירות בקומת הקרקע אינם חייבים להשתתף בהוצאות החזקתה והפעלתה של המעלית; חוק הלכתי כפי שראינו בהשוואה מספר 1, שיש הבדל בין המשפט האזרחי להלכה כיצד אנו קובעים את שיעור ההשתתפות בהוצאות, הבדל זה יבוא לידי ביטוי גם בסעיף זה. להלכה, רק בשימושים שיש לאדם הנאה מהם הוא חייב להשתתף בהוצאות הדרושות להחזקתם. כך גם במעלית, כיוון שהדירות בקומת קרקע לא נהנים כלל אינם חייבים להשתתף בהוצאות. בספר משכנות ישראל, סימן יז, כתב: 'ולגבי ההשתתפות בהוצאות המעלית לזה שגר בקומת קרקע, להלכה פטור להשתתף בהוצאות המעלית כי לגמרי אינו זקוק לזה'. והוכיח זאת שם מהשו"ע, סימן קסא סעיף ו: 'חמש חצרות השופכות מים ביב אחד (פי' חריץ מתוקן שנשפכין בו כל השופכין). ונתקלקל, צריכים לסייע לתחתונה. נמצאת עליונה מסייעת לכולן ואין שום אחת מסייעת לה, והתחתונה אינה מסייעת אלא כנגד חצרות'. והסמ"ע, שם, ס"ק ט, כתב שהתחתונה לא מסייעת בתיקון הביב: 'משום דכשיעמדו המים נגד העליונה לא ירדו שוב לתחתונה, ומהאי טעמה אין התחתונה מסייעת לשום אחת מהן'. וכתב המשכנות ישראל: 'ובעל הקומה התחתונה כלפי המעלית הוא כמו תחתונה לביב, בעל הקומה התחתונה אין לו עניין במעלית, ואם נתקלקלה המעלית לא יסבול כלל מזה', וכן הוכיח מתשובת מהר"ם אלשיך, סימן נב שפסק כי תלמיד חכם שגר בקהילה, אם אינו צריך למורה הוראה אינו חייב להשתתף בהחזקתו. עמק המשפט, חלק ג סימן מד מוסיף: 'נראה לענ"ד א"א לחייב את דיירי קומת הקרקע בתשלום הוצאות המעלית', והביא לכך ראיה מדברי החת"ס, באו"ח, סימן קצג שהביא לפסק הרא"ש שפסקו הרמ"א, בסימן קסג סוף סעיף ו: 'יש אומרים שאם הוצרכו להוציא הוצאות שיעזור להם השר עם שטרי חובותיהן, אותם שאינם נושאין ונותנין בשטרות אין חייבין ליתן לזה'. והחתם סופר הקשה סתירה לכך מדברי הרמ"א בסימן קסג בסעיף ג: 'וכן בנין בית הכנסת גובין לפי ממון. כל צרכי העיר, אע"פ שמקצתן אינן צריכין, כגון בית חתנות או מקוה וכדומה, אפילו הכי צריכין ליתן חלקן'. שממקור זה מוכח שאף מי שלא נהנה משתתף בהוצאות, וכתב החת"ס ליישב, שבבית חתונות אולי ימצא לו נין ונכד ושאר וכל כיוצא בזה, ונמצא שאולי גם כן ישתמשו בבית החתונות שמיועד לכל בני העיר. מה שאין כן במקרה הנידון ברא"ש, אף על פי שהוטלה הוצאה על רבים מבני הקהילה שהתעסקו בשטרי חובות לתת כסף לשר, מכל מקום כיוון שלא היה צורך של כל בני העיר ויש כמה אנשים בקהילה שדבר זה לא ישמש אותם כלל, הם פטורים מלהשתתף בהוצאות. ומזה הסיק העמק המשפט שדיירי קומת קרקע כיון שאין להם שום צורך בשימוש במעלית פטורים מהשתתפות בהוצאות. כיוון שאין אנו מתייחסים לחוק כמחייב אלא עלינו לבדוק מה המנהג, אין להשוות למסקנות שהסקנו בדוגמא 1, למרות שלשניהם אותו עקרון שההשתתפות בהוצאות נקבעת לפי רמת ההנאה, בכל זאת יתכן שיהיה הבדל ביניהם אם התברר לנו שיש מנהג שבמעלית כל הדיירים צריכים להשתתף, שאז גם הדיירים בקומת הקרקע יצטרכו לשאת בהוצאות למרות שאינם נהנים, כיון שזה המנהג ועל דעת זה נכנסו לשותפות בבנין. זאת למרות שבאותו עקרון של ההשתתפות בהוצאות להחזקת הבניין, נלך אחרי העיקרון של ההנאה.
2. חוק המקרקעין סעיף 52 הגדרות – רכוש משותף חוק אזרחי "רכוש משותף" - כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסוימת. חוק הלכתי "רכוש משותף" - כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסוימת. אנו רואים ששתי הנוסחאות שוות. יש לציין שהדבר נובע מהמנהג, שכן ההלכה בנושא זה שונה. לפי השו"ע, חו"מ, סימן קסד סעיף א, הגג שייך רק לדייר העליון: 'הבית והעליה של שנים, כל קלקול שיארע בכתלים, מן התקרה ולמטה, חייב בעל הבית לתקנו. ואם אינו רוצה לתקנו, בעל העליה כופהו. ומן התקרה ולמעלה, יתקננו בעל העלייה, אם ירצה; והתקרה בעצמה היא של בעל הבית, והמעזיבה שעליה היא של בעל העלייה. הגה: וי"א דאין בעל הבית חייב לתקן התקרה, אלא בעל העלייה צריך לתקנו, וכן נראה לי לדון; וכל צרכי הגג חייב בעל העלייה לתקן גם כן, ודווקא בב' שותפין, אבל בשוכר ומשכיר, על התחתון לתקן התקרה'. כלומר, אם היינו פוסקים בימינו כשו"ע הגג היה שייך לדייר העליון בלבד, אך למעשה ננהג כהוראת החוק. כאשר כמובן יש לכך השלכות חשובות על מי מוטלת האחריות על הגג התיקונים וכדומה. ניתן לראות, שבמקום שהחוק הפך למנהג הוא התקבל כמנהג שיש ללכת על פיו ולכן גם להלכה הגג נחשב כנכס של כל השותפים, וכך מבואר בפוסקים. בעמק המשפט, חלק ג סימן נז כתב: 'שאף שבזמן הגמרא והשו"ע בסימן קסד סעיף א הגג היה שייך רק לדייר העליון כמבואר ברמ"א: וכל צרכי הגג חייב בעל העליה לתקן. ובשו"ת הרמ"א סימן עז כתב שהגג שייך לעליון מכח המנהג ולכן עליו לתקנו. וא"כ בזמנינו שהמנהג ישתנה והגג שייך לכולם, כל דייר יש לו בו חלק יחסי בהתאם לגודל שטח דירתו ביחס לדירות האחרות וכל מי שקונה דירה בבנין משותף בזמננו נכנס לגור על דעת כן'. וכן בשו"ת משכנות ישראל, סימן ב, כתב שבניינים ישנים כיון שלא נהגו לחתום על חוזה שהשטח השייך לכל אחד בחלקים המשותפים הוא לפי חלקו בדירה, לכן פסק כדעת השו"ע, בסימן קסד סעיף ה, שבעל העלייה נוטל שליש הקרקע ובעל הבית שני שלישים. מדבריו עולה, שכעת שהמנהג שונה גם הדין ישתנה. וכן בפתחי חושן, אף שבהלכות שותפים, פרק ד סעיף טו כתב: 'אין שניהם רוצים לבנות, הרי הם שותפים בקרקע, אלא שלבעל העליה אין כי אם שליש בקרקע', בהערה ל שם כתב 'שנראה שבזמנינו קשה לשער באופן זה', וציין בהמשך למשכנות ישראל שכתב שהיום על פי החוק הדין שונה.
מדבריו עולה, שמי שניזק יותר הרי נהנה יותר ולכן משלם יותר, אבל מקום שאין משמעות לגודל אין הוא משלם יותר. מכאן, במקום ששניהם מזיקים אחד לשני אין משמעות לגודל, כדברי הטור, חו"מ, בסימן קנז שהוא מקור דברי הנתיבות: 'שכל כך חייב לסלק ההיזק ראייה מי שאין לו אלא חלק אחד כמו מי שיש לו שני חלקים'. וכן בסמ"ע, חו"מ, ס"ק יב כתב ביחס לדברי השו"ע שם, סעיף ג שאנשי העיר בונים חומה גובין לפי קירוב בתים: 'הטעם, דכשהעיר פרוצה אין חומה והליסטים הבאים לפעמים פושטים ידיהם תחילה בבתים החיצונים, ולכן צריכין שמירה יותר מהפנימים'. מדבריו רואים שכל אחד משלם לפי גודל ההנאה והטובה שיש לו מהחומה. ראה עוד שו"ת משכנות ישראל סימן טז: 'למדנו מכאן, דנמדד החלוקה של ההוצאות, בהתאם לפי מידת ההנאה שנהנה מהדבר שעבורו גובין'. וכן בספר עמק המשפט, חלק ג, הלכות שכנים, סימן מא ס"ק ב כתב שהכל נמדד לפי ההנאה שקיבל כל שותף ולא לפי גודל הנכס ולכן בהוצאות שוטפות, כגון ניקיון וחשמל חלוקת ההוצאות הינה בשווה, שכולם מקבלים הנאה שווה. מה שאין כן בהחזקת הבניין, כגון סיוד ובניית גינה וכדו' שיש מקום לחייב לפי גודל הנכס כיוון שדברים אלו משביחים את הרכוש, ומי שיש לו חלק גדול בנכס נהנה יותר. ועיין שם שהאריך בנושא. דיני ממונות, חלק ב, שער חמישי, עמוד שנו סעיף ט: 'חישוב ההוצאות כיצד? אם קבעו בתקנון כיצד לחשבן, הולכים אחר התקנון שכל תנאי שבממון קיים ואם לאו אם יש מנהג בזה הולכים אחריו. ולאחר בירור נראה לי, שהמנהג הוא שבהוצאות שאינן מתרבות עקב גודל הדירה, כגון הוצאות תאורה וניקיון לחדר המדרגות וכיוצא בזה, מחלקים את ההוצאות שוה בשוה בין בעלי הדירות שיש להם 120 מ"ר שבין אלה שיש להם 90 מ"ר בלבד וכיו"ב ויש למנהג בסיס בהלכה. אולם בשירותים שהוצאתם גדלה בהתאם לגודל הדירה, כגון דמי הסולר של ההסקה המרכזית שכל רדיאטור גורם להוצאה נוספת, מחלקים את ההוצאה במקרה זה לדוגמא לפי מספר הרדיאטורים'. ושם, בהערה 9 כתב: 'אולם יש לדעת שהחוק בזה הוא היפך המנהג, וכך נכתב שם בסעיף 58... ובסעיף 57 שם נאמר ששיעור החלק ברכוש המשותף יהיה לפי יחס שטח רצפתה של הדירה. ועד כמה שידוע לא נוהגים שדמי הניקיון למשל יהיו מחושבים עפ"י המטרים של הדירה, נמצא שהמנהג בזה הוא לא כנאמר בחוק'. בדבריו של דיני ממונות, לקמן, ניתן לראות יישום למה שהעלנו במאמר- הוא מברר מה המנהג בפועל וכך פוסק. ואין מניעה לנהוג כפי הוראת החוק אם היו נוהגים כך למעשה, אבל כיון שלא נוהגים כך אלא להפך- המנהג תואם יותר את ההלכה, לא מתחשבים בחוק.
להמחשת העניין הבאנו השוואות בין סעיפים בחוק לדין התורה. בדינים אלו קיימים הבדלים בין החוק האזרחי למשפט העברי, התחשבותנו בחוק תהיה רק במקום שהחוק פשט עד כדי הפיכתו למנהג בקרב הציבור, רק בזה נוכל לומר שיש לו תוקף המחייב את התייחסות ההלכה, והתחשבות בתי הדין לענייני ממונות בחוק. במקום שהמצב אינו כך אל לנו להתחשב בחוק. 1. חוק המקרקעין סעיף 58 נשיאה בהוצאות. חוק אזרחי בעל דירה חייב להשתתף בהוצאות הדרושות להחזקתו התקינה ולניהולו של הרכוש המשותף ולהבטחת השירותים המחויבים על פי דין או המקובלים על פי הנוהג, הכל בהתאם לחלקו ברכוש המשותף, זולת אם נקבע בתקנון שיעור-השתתפות אחר. חוק הלכתי בעל דירה חייב להשתתף בהוצאות הדרושות להחזקתו התקינה ולניהולו של הרכוש המשותף ולהבטחת השירותים המחויבים על פי דין או המקובלים על פי הנוהג, הכל בהתאם להנאתו מההוצאות, זולת אם נקבע בתקנון שיעור-השתתפות אחר. לפי החוק האזרחי, שיעור ההשתתפות בהוצאות נקבע לפי חלקו של בעל הדירה ואין תלות בהנאה של בעל הנכס משירותים אלו, בכל מקרה צריך להשתתף בהוצאות ואף דייר שלא דר בביתו מתחייב בהוצאות אלו. אולם, החוק ההלכתי קובע שהחיוב להשתתף בהוצאות נקבע לפי הנאתו של הדייר, לכן דייר שהשאיר את דירתו ריקה לא ישתתף בהוצאות שאין לו בהם הנאה. ניתן ללמוד זאת מדברי הפוסקים, ראה שו"ע, סימן קסא סעיף ג, שכתב לעניין התשלומים שדיירי חצר אחת כופים זה את זה כגון דלת ושער לחצר: 'כשגובין דברים אלו גובין לפי הממון ולא לפי קירוב הבתים דדוקא בעיר אמרו לפי קירוב בתים אבל לא בחצר'. נתיבות המשפט, חו"מ, סימן קסא ס"ק א העיר על כך: 'ואף דבית שער הוא משום היזק ראיה, כמבואר בב"ב דף ב ע"ב דמוכיח מכאן דהיזק ראיה שמיה היזק, ובסימן קנז סעיף ג מבואר דלענין היזק ראיה אפילו יש לאחד פי שנים דנותן בשוה, ומשמע דה"ה אם יש לאחד ממון הרבה דמ"מ נותן בשוה, י"ל דשאני התם דההיזק הוא מאחד לחבירו וכל אחד שם מזיק עליו ועל המזיק להרחיק עצמו, וכך צריך להרחיק עצמו מזיק על סך קטן כמו מזיק על סך גדול, משא"כ הכא שהנזק בא מאחרים, לכך מי שהוא ניזק יותר צריך ליתן יותר'.
וכן בספר משפט הפועלים, פרק ג סעיף כו: 'יש אומרים שאין דין דינא דמלכותא דינא נוהג בארץ ישראל, ובפרט בדברים שבין ישראל לישראל, ולפי"ז אין חוקי המדינה לכשעצמם מחייבים את הצדדים, אלא א"כ פשט המנהג לנהוג לפי חוקים האלו, דבאופן זה ודאי על דעת מנהגים אלו נתרצו. ולכן במנהגים שאינם שכיחים כ"כ, יש לדון בהם על פי דיני התורה ולא על פי חוקי המדינה, אלא א"כ ידעו הצדדים מהמנהג'. וכן בשו"ת ציץ אליעזר, כרך טז סימן סטף מתייחס לחוק שנוהגים כמותו כמחייב, ואף בשו"ת אגרות משה, חו"מ, חלק א סימן עב הולך אחר חוק שפשט. וכן בפסקי דין רבניים, חלק טז הובא פסק דין שהתחשבו במנהג שפשט וכתבו: 'כיון שהמשכיר ידע שקיים חוק הגנת הדייר על דעת כן שכר לו הדירה ולא יוכל להוציא את הדייר גם לאחר תקופת השכירות שקבעו'. דיני ממונות, חלק ב עמוד שנ: 'יש טועים שחושבים שלחוק המקרקעין יש דין מנהג, וצריך לדעת שהחושב כן הרי הוא כטועה בדבר משנה, אולם מצד שני אם בכמה מסעיפי החוק למעשה נהגו כך במדינה יש לזה תוקף הלכתי לא מצד החוק אלא מצד שכך נהגו בני המדינה'. ושם, בעמוד 169 כתב הרב בצרי: 'שלא החוק הוא הקובע בהלכה רק המנהג, אלא שאם אחר שיש חוק התחילו לנהוג כן ויש למנהג כללי הלכה של מנהג יש לזה תוקף לא מצד החוק אלא מצד המנהג'. סיכום נראה שאין הבדל בין הליכה לערכאות של גויים לבין קבלת מערכת חוקים שידונו על פיה בבתי דין תורניים, אף שיש הסכמה לכך. עם זאת, הסכמה על חוק מסוים בין הצדדים, או מנהגים שהתקבלו בציבור אף שמקורם בחוק, אין בה מניעה כיון שאין פה מנהג ללכת אחר חוקה שלמה של הגויים. כלומר, האיסור קיים רק כשמקבלים מערכת חוקים שלמה שאינה של התורה ורוצים לדון על פיה, אבל חוקים שפשטו בקרב הציבור אפשר להכניסם במערכת השיקולים של דין תורה ולומר שעל דעת כן התנו. כמובן שאין להכניס את חוקי המדינה בדרך של התנאה מכללא אלא רק במנהג שהתפרסם והוא ידוע אפשר לומר שעל דעת כן עשו. במילים אחרות, למרות שאין לקבל את חוקי הכנסת כמערכת חוקים ולדון על פיה, חוקים שפשטו בקרב הציבור וידועים לציבור יש לנהוג על פיהם ככל מנהג שפשט, ואין לראות בכך כהליכה לערכאות. לכן, בכל שוני בין דיני תורה לחוק האזרחי בדיני ממונות, ששייך בהם התחייבות או הסכמים, יש לבדוק האם החוק פשט ונוהגים על פיו.
כיצד נפסקה ההלכה שני התירוצים שהובאו לעיל אמנם מיישבים את דברי הרמ"א, אולם, להלכה, האחרונים דוחים לגמרי את דברי הריב"ש. התירוץ הראשון, לבאר את הריב"ש שניתן לקחת את החוק בדרך של פרשנות ולפרש על פיו לשונות שאינם ברורים בדברי הצדדים, אינה נוגעת לדיון האם מנהג שנוצר על פי חוק יש לו תוקף של מנהג. ולגבי התירוץ השני שניתן לראות מהרמ"א שבמקום שזה בא מרצון יש למנהג תוקף מחייב אף על פי שנוצר מהחוק, הפוסקים דחו זאת להלכה ופסקו כרשב"א כפשוטו שלא ניתן ללכת אחרי חוקי הגויים אף שנהגו בכך. כיון שהפוסקים פסקו כמו הרשב"א, נראה לסכם את דבריו ולומר: הרשב"א מחלק בין קבלת מערכת שלמה של חוקים שהם זרים לדיני תורה והפיכתה לבסיס שעל פיו דנים, שעל כך הרשב"א אמר את דבריו החריפים, לבין מקום בו אין קבלה גורפת של מערכת חוקים שלמה אלא הסכמה בין הצדדים לקבל עליהם חוק מסוים, שבזה אין בעיה שהרי יכול אדם לשעבד עצמו ולחייב עצמו. וכך למד הרשב"א בסוף דבריו מהסוגיה בגיטין לגבי עשיית שטרות בערכאות של עכו"ם, שאף על פי שאין השטרות נעשים על פי כללי ההלכה יכולים הצדדים להסכים להתחייב גם בשטרות שנעשים על פי החוק. ומסביר הרשב"א שאין בזה משום 'דינא דמלכותא דינא'. ההקפדה של הרשב"א בתשובתו היא רק במקום שהיה מנהג ללכת אחר דיני הגויים. גם בריב"ש מדובר שנהגו ללכת כפי חוקי הגויים, היינו נהגו לקבל את החוקה של הגויים כחוקה שדנים על פיה, וכתב על כך התשב"ץ: מנהג זה באיסור יסודו, אבל כאשר יש מנהגים שהתקבלו בציבור והחלו לנהוג כך אף על פי שמקורם והשפעתם מהחוק אין בכך איסור ויש לראות בהם מנהג מחייב כיון שאין בזה קבלה גורפת של נוהג ללכת אחר חוקה זרה לדיני תורה אלא כל מקרה ומנהג לגופו. וכשדנים על פי המנהג לא מסתכלים בפרטי החוק אלא כיצד נוהגים למעשה, ואין בזה זלזול בדיני תורה, וברגע שמנהג מסוים פשט בציבור הגורם המחייב הוא המנהג ולא החוק שממנו בא. אבל, כאשר נוהגים לקבל את כל דיני העכו"ם באופן גורף יש בזה דחיקת דיני התורה וזלזול בה. ונראה שזו הנטייה בבתי הדין- להתחשב במנהג שהתקבל בציבור, אף שמקורו בחוק, ולהכניסו למערכת השיקולים בדין, ככל מנהג אחר. ראה פתחי חושן, הלכות שכירות פרק ז הערה יז: 'ובזמנינו נהגו הבתי דין לדון במקצת דיני ממונות עפ"י חוקי המדינה ... יש מקום לדון עפ"י החוק משום מנהג, וכן נהגו בתי דינים בא"י לדון בהרבה דיני שכירות עפ"י המנהג המבוסס על החוק כגון דמי מפתח ...'. ומכאן נראה, שבדברים שאינם שכיחים יש לדון על פי דין תורה ולא על פי החוק, וכפי שמביא העמק המשפט, חלק ג סימן מד, סוף אות כ: 'החוק לא מחייב את ההולכים בדרך התורה, רק אם המנהג נתפשט כמו החוק'.
שיטת הרמ"א הרמ"א הביא שתי תשובות אלו, הן של הרשב"א והן של הריב"ש, ולכאורה הוא סותר עצמו. בשו"ע, חו"מ, סימן רמח סעיף א: 'שכיב מרע שאמר: נכסי לפלוני ואחריו לפלוני, אין לשני אלא מה ששייר ראשון. ואם היה הראשון ראוי ליורשו, כגון שהיה בן מכלל הבנים, אין לשני כלום. (ואפילו אם גם השני ראוי לירש). וכן אפילו הקדישה אחריו של ראשון, אין להקדש כלום, שכל לשון מתנה ליורש הרי הוא כלשון ירושה, וירושה אין לה הפסק ואף על פי שיאמר: ואחריו לפלוני. הגה - ואם עשה הצוואה במקום שנהגו לדון בערכאות של גויים ובאו אח"כ למקום אחר לדון בדיני ישראל לא אמרינן ירושה אין לה הפסק'- כדברי הריב"ש. ואילו בסימן שסט סעיף יא: 'הנושא אשה במקום שדנין בדיני עובדי כוכבים, ומתה אשתו, לא יוכל אבי אשתו או שאר יורשיה לומר: כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא ונדון הדבר בדיני עובדי כוכבים דאם מתה יורשה בעלה או כדומה לזה, וליכא בזה משום דינא דמלכותא, דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עובדי כוכבים, דאם כן בטלו כל דיני ישראל'- כדברי הרשב"א. נאמרו בכך מספר יישובים: א. אין כוונת הריב"ש להתיר ללכת אחרי דיני הגויים, אף שנהגו כך. אלא כוונת דבריו היא, שכיוון שדיני הגויים היו ידועים ומפורסמים, ניתן להניח בצורה ברורה שכוונת הנותן הייתה באופן של מתנה ולא באופן של ירושה, שרק בלשון התורה מתנה = ירושה במי שראוי ליורשו. אבל בלשון ההמון אין לשון מתנה פרושה ירושה של תורה. כלומר, אנו מפרשים את כוונת הנותן על פי הידוע להם במקומם שהם חוקות הגויים, ולכן ניתן לפרש שכוונת השכיב מרע הייתה למתנה ולא לירושה, ולמתנה יש הפסק. מכאן כי דבריו 'ויעבור לשני מה ששייר ראשון' קיימים, ובזה אמר הריב"ש שמתייחסים כביכול לחוקות הגויים, אבל ברור שאין ללכת אחר החוק. לעומת זאת, בדין של הרשב"א לא מדובר על מקרה שיש בו אמירה מסוימת ולכן לא שייך לדבר על פירוש הדברים. ב. אפשרות נוספת ליישוב הסתירה- הריב"ש מדבר על מקום שנהגו כך מרצונם, כפי שמדויק מלשונו, היינו מרצונם הפכו את מנהגי הגויים למנהגיהם. וכיון שזה מרצונם יש תוקף למנהג כמו כל מנהג בדיני ממונות, אף על פי שמנהג זה נלמד מהחוק. לעומת זאת, ברשב"א אין מדובר על קבלה מרצונם, אלא על השפעה של החוק על דיני תורה. היינו, לא הייתה קבלה של חוקת הגויים מרצון שנדון על פיהם, אלא במציאות שנוצרה הועלתה דרישה לנהוג כמו חוקות הגויים, מכורח המציאות שאנו חיים ביניהם אבל לא בגלל שכך נהגו.
מנהג שנוצר כתוצאה מהחוק לשאלה שנשאלה לעיל, כיצד להתייחס למנהג שנוצר מהחוק יש השלכות רבות על כל מערך הדיון בבתי דין תורניים- האם יש לקחת בחשבון את המנהג שנוצר בעקבות החוק ולהתחשב בו בדין תורה, או לדחותו מכל וכל בטענה שיש בזה פגיעה בתורה. הרשב"א, בתשובה, חלק ו סימן רנד, עוסק בשאלה האם אב שהשיא את בתו ונולדה לה בת וכעבור זמן מתו שניהם, האם יכול לדרוש את הנכסים בחזרה כיון שכך הדין בדיני עכו"ם או כיון שהבעל יורש את אשתו הנכסים יישארו אצלו, וז"ל: תשובה - כל דבר שבממון תנאו קיים ... ומוסיף אני על זה שבכ"מ שנהגו להתנות ולעשות כזה תנאי, אפי' הנושאים שם סתם, גובין מהם אם מתה בלא בנים, שכל הנושא סתם ע"ד הנוהג שם בישראל נושא. ומ"מ לנהוג כן מפני שהוא משפט גויים באמת נ"ל שאסור לפי שהוא מחקה את הגויים וזהו שהזהירה תורה לפניהם ולא לפני גויים ואע"פ ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון. שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו על רצונם שייקרו את חקות הגויים ודיניהם ולא עוד אלא אפי' לעמוד לפניהם לדין אפי' בדבר שדיניהם כדין ישראל. ע"כ אנו פה תמהים מקום המשפט בעירכם מקום תורה ויתרון דעת איך נתנו יד לכלל דברים אלו שאסרתן תורה שלמה שלנו. ומה ממון יתהנה לירש שלא כתורתנו והמביא ראיה בזה מגמלי דערביא טועה ... אבל ללמוד מזה לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה... ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא טועה וגזלן הוא וגזלה ישיב'. רואים מהרשב"א דברים נחרצים, שאי אפשר לקבוע מנהגים על פי חוקות הגויים. אמנם, מהמשך דבריו נראה שאם יש הסכמה בין הצדדים לנהוג בדרך מסוימת הדבר מותר, אף על פי שכך נוהגים הגויים: 'וא"נ במה שישראל עושה עם ישראל חבירו מדעת עצמו כאותה שאמרו בפ"ק דגיטין גבי מתני' דכל השטרות העולות בערכאות שלהן כשרים חוץ מגיטי נשים דאקשי' קא פסיק ותני כל השטרות ואפי' שטרי מתנה במאי קני בהאי שטרא חספא בעלמא הוא ופרקי' תני חוץ מגיטי נשים. ואיכא דאמרי משום דינא דמלכותא דינא כלומר אע"פ שמצד דיני המלך אינו מועיל כיון שבמתנה אין בו תועלת למלך כיון שזה מדעתו עשה מתנתו בערכאות הרי קבל עליו לילך בזה בדיני המלכות שאמר שכל שטר שיעלה בערכאות שיועיל ויקנה. ובדבר שבממון יכול לשעבד עצמו וליתן משלו שלא מן הדין כמ"ש מתנה ש"ח להיות כשואל וכענין ערב דמשתעבד אע"ג דהוי אסמכתא'. הבית יוסף, הביא בחו"מ, סימן כו, העוסק באיסור הליכה לערכאות, את תשובת הרשב"א הנ"ל באופן המראה שהוא התייחס לכך כהליכה לערכאות. גם הריב"ש דן בסוגיה זו בשו"ת, נב: 'מה שכתבת, שאחריך לאשה אחר מיתת הבנות, אינו כלום, כיון שהראשון ראוי ליורשו, דירושה אין לה הפסק, זה הי' אמת אם הי' נעשה בין יהודים, במקום שדנין דיניהם בדיני ישראל. אבל המצַוֵה הזה היה דר במיורקה, בחזקת עובד ככבים. וכן האשה הבאה לירש מכח הצואה, גם היא שם בחזקת נכרית. וכן הללו הבאים לירש מחמת קורבה, גם הם דרים שם בחזקת נכרים. וגם ביהדותם הי' להם לדון בדיני עובדי כוכבים, כי כן נהגו מעולם קהל מיורקה מרצונם'. הריב"ש מתחשב במנהג ויש הרבה מן הפוסקים שציינו זאת כמחלוקת עם הרשב"א.
מיהו נראה לי דאזלינן בזה אחר המנהג'. וכתב הסמ"ע שם, בס"ק לא, לגבי גדול האחים אף במה שקנה לעצמו אין שמין לו לכתחילה: 'דכל שהמנהג אינו כן הו"ל כהתנו אהדדי מתחילה וסמכו על המנהג ומ"ש מור"ם 'בזה', ר"ל בדין כזה התלוי באומדן דעת הבריות'. וראה את לשון הרשב"א בשו"ת, חלק ב סימן רסח כתב: 'מה שמנהג מבטל הלכה הוא משום דהוי כאלו התנו בניהם כך והוי ככל תנאי שבממון שתנאו קיים'. היחס ההלכתי לערכאות של גויים לפני שנדון בשאלה המרכזית כיצד יש להתייחס למנהג שנוצר כתוצאה מחקיקה, נציין את המקורות בעניין יחס ההלכה לערכאות. בשו"ע, חו"מ, סימן כו סעיף א נאמר: 'אסור לדון בפני דייני עובדי כוכבים ובערכאות שלהם (פי' מושב קבוע לשריהם לדון בו), אפילו בדין שדנים בדיני ישראל, ואפילו נתרצו ב' בעלי דינים לדון בפניהם, אסור. וכל הבא לידון בפניהם, הרי זה רשע, וכאילו חרף וגדף והרים יד בתורת מרע"ה. הגה: ויש ביד בית דין לנדותו ולהחרימו עד שיסלק יד העובדי כוכבים מעל חבירו. וכן היו מחרימין המחזיק ביד ההולך לפני עובדי כוכבים ואפילו אינו דן לפני עובדי כוכבים, רק שכופהו על ידי עובדי כוכבים שיעמוד עמו לדין ישראל, ראוי למתחו על העמוד. וע"ל סימן שפ"ח. מי שהלך בערכאות של עובדי כוכבים ונתחייב בדיניהם, ואחר כך חזר ותבעו לפני דייני ישראל, יש אומרים שאין נזקקין לו; ויש אומרים דנזקקין לו, אם לא שגרם הפסד לבעל דינו לפני עובדי כוכבים, והסברא ראשונה נראה לי עיקר'. בדברי השו"ע מודגשות שתי נקודות: א. שהדן בפני ערכאות מרים יד בתורת משה. ב. שאפילו ששני הצדדים מתרצים לכך אינו מועיל. יש להדגיש, שאין זה אמור דווקא בערכאות של גויים אלא אפילו בבתי משפט של ישראל, כיוון שלא דנים על פי דיני תורה יש להם אותו דין. כך מבואר בחזון איש, סנהדרין, סימן טו אות ד: 'אינם רשאים לקבל עליהם חוקי העמים... כדאיתא בחו"מ סימן כו, ואין נפקותא בין בא לפני אינם ישראלים ובין ישראל שופט ע"פ חוקים בדויים, ועוד הדבר יותר מגונה, שהמירו משפטי התורה על משפט ההבל, ואם יסכימו בני העיר על זה אין בהסכמתם ממש ואם יכופו על זה משפטם גזלנותא ועושק ומרימים יד בתורת משה'.
האם יש מחויבות לנהוג בענייני ממונות על פי המנהג הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק כו הלכה ז: 'אף במוכר ולוקח אין כל אלו הדברים וכיוצא בהן מענינים אמורים אלא במקום שאין שם מנהג ולא שמות ידועים לכל דבר ודבר בפני עצמו, אבל במקום שנהגו שהמוכר כך מכר כך הרי זה מכור וסומכין על המנהג, וכן מקום שאין קורין אלא בית לבית לבדו או שקורין בית לבית וכל סביבותיו ולכל שעל גביו הולכין אחר לשון אנשי המקום, וכן הדין במוכר חצר או שדה או עיר או מטלטלין בכל הולכין אחר השמות הערוכות בפי הכל'. הלכה ח: 'וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן הולכין אחר לשון בני אדם באותו המקום ואחר המנהג, אבל מקום שאין ידוע בו מנהג ולא שמות מיוחדין אלא יש קורין כך ויש שקורין כך עושים כמו שפירשו חכמים בפרקים אלו'. גם במקום שמנהג סותר הלכה הולכים אחר המנהג, כך מבואר בשו"ע, חו"מ, סימן שח סעיף ג: 'השוכר את החמור לרכוב עליה, יש לו להניח עליה כסותו ולגינו ומזונותיו של אותו הדרך, לפי שאין דרך השוכר לחזור בכל מלון ומלון לקנות מזונות. יתר על זה, הרי מעכב עליו בעל החמור. וכן יש לבעל החמור להניח עליה שעורים ותבן ומזונות של אותו היום, יתר על זה השוכר מעכב עליו, מפני שאפשר לו לקנות בכל מלון ומלון; לפיכך אם אין שם מאין יקנה, מניח עליו מזונותיו ומזונות בהמתו של כל אותה הדרך. וכל אלו הדברים בשוכר סתם, ובמקום שאין מנהג ידוע; אבל במקום שיש מנהג, הכל לפי מנהג'. דין זה, שהולכים אחר המנהג אף שסותר הלכה, מובא בעוד הרבה מקומות בשו"ע, כגון חו"מ, סימן קנד סעיף טז; סימן קסא סעיף א. וכך מבואר בירושלמי, בבא מציעא, פרק הפועלים, א: 'אמר רב הושעיה זאת אומרת מנהג מבטל את ההלכה'. והובאו דבריו ברי"ף ועוד ראשונים על הסוגיה, כגון בבלי, ב"מ דף פו. ממה נובע תוקפו של מנהג במקום שיש מנהג שהתפרסם בקרב הציבור ניתן לומר שהסכם בין שני צדדים נעשה על דעת אותו מנהג, אף שלא אמרו זאת במפורש שעל דעת כן עשו את העסקה, ומנהג זה נכלל בהסכם ככל תנאי שהתנו מפורשות ביניהם. כך מבואר בדברי הסמ"ע על השו"ע, בחו"מ, סימן קעו סעיף ט: 'אחים שהם שותפין, יכול כל אחד למחות בחבירו שלא יקנה דבר לעצמו מהשותפות, אם לא ינכה אותו מחלקו. ואם לא מיחו, וקנו לעצמם, כשבאים לחלוק שמין הבגדים שעליהם כפי מה שהם שוים בשעת חלוקה. אבל אם כלו לגמרי או אבדו, אין מחשבין אותם להם. ואם קנו בגדים לנשיהם ולבניהם ולבנותיהם, אין שמין אותם. במה דברים אמורים, בבגדי חול. אבל בבגדי שבת, שמין להם. וגדול האחין, אף במה שקנה לעצמו אין שמין לו, אבל לכתחלה יכולים למחות בו שלא יקנה. הגה: והוא הדין שאר שותפין שאינן אחין.

פסיקה

תוקפו של מנהג שנוצר בעקבות החוק מאת: הרב חיים אסבן הקדמה שאלת תוקפו של מנהג בהלכה היהודית אינה חדשה. במסגרת ניסוח חוקי ישראל במכון לחקיקה הלכתית, ובפרט בהתמקדות בחוק המקרקעין, עלתה שאלה זו ביתר תוקף שהרי ישנם מגעים רבים בין בני אדם במקרקעין משותפים. הרב חיים אסבן
לראיה, החיים במקרקעין משותפים הצריכו התייחסות בחקיקה מיוחדת כדי שאנשים לא יפגעו בזכויות של האחר. חקיקה זו יצרה דפוסי התנהגות מסוימים, שהפכו למנהג בין האזרחים. כך גם הדבר בשאר החוקים שעוסקים בתחומי החיים השונים: חוזים, מכר, אבידה, שומרים ועוד. מטבע הדברים כאשר מתנהגים על פי חוקים אלו נוצרים מנהגים, כגון קניית נכס שעוד לא נוצר, שלפי החוק אפשר לקנות אותו וכך אנשים נוהגים במשך שנים. במאמר זה נדון בשאלה האם יש להתנהגות זו תוקף של 'מנהג', כאשר על פי ההלכה יש כח למנהג לחייב את האנשים לנהוג לפיו, או שנאמר שכשם שאין כח לחוק לגרום לשינוי ההלכה, כך לא יהיה כח למנהג שנובע ממנו לשנות את ההלכה, כך שרק למנהגים שנקבעו כתוצאה מהתנהגות בני אדם יהיה תוקף של מנהג ולא למנהגים שנוצרו מתוך חוקים שנחקקו? בסיום המאמר נערוך השוואה במספר סעיפים בחוק בין הנוסח של החוק האזרחי לבין החוק ההלכתי כפי שנוסח בחוק המקרקעין לישראל. בהשוואה זו נחדד את העיקרון של הליכה אחר מנהג שנוצר בעקבות החוק. אנו נקבע כי בעלי דינים יוכלו לקבל עליהם לדון על פי חוק מסוים, וכן מנהג אף שנוצר בהשפעת החוק יקבל תוקף של מנהג. ואילו קבלת מערכת חוקים שלמה, כתחליף לדיני תורה אף שזה בהסכמה מפורשת או שכך נוהגים במדינה, אסורה על פי דין תורה